O Controle do Direito Flexível (soft law) Interno:A Normatividade, a Efetividade e a Abusividadede Atos Sem Vinculatividade Imediata

*Previsão de envio a partir do dia 26/03/2025

A obra aborda o uso crescente do soft law em âmbito nacional e a necessidade de mecanismos de controle sobre esses atos, embora desprovidos de coerção direta e de vinculatividade imediata. O primeiro capítulo analisa e rebate os argumentos que sustentam que o soft law dispensaria controle judicial, resumidos estes na falta de normatividade do soft law e na voluntariedade da adesão a seus preceitos. Para tanto, o trabalho desenvolve os aspectos teóricos para assentar a normatividade e a efetividade prática do direito flexível interno, independentemente de adesão consentida. A partir disso, são discutidos os riscos de uso abusivo da ferramenta.

SOBRE A AUTORA 

APRESENTAÇÃO 

AGRADECIMENTOS

PREFÁCIO

INTRODUÇÃO 

1 NOTAS INTRODUTÓRIAS ACERCA DO SOFT LAW INTERNO: FENÔMENO REGULATÓRIO INOVADOR E SEUS RISCOS

2 PLANO DE TRABALHO 

PARTE 1

OS ARGUMENTOS PARA JUSTIFICAR O CONTROLE DO SOFT LAW (POR QUE CONTROLAR?): A GRADAÇÃO DA NORMATIVIDADE E A EFETIVIDADE PARA ALÉM DA ADESÃO VOLUNTÁRIA

CAPÍTULO 1 

IDENTIFICAÇÃO DO SOFT LAW NO ORDENAMENTO JURÍDICO INTERNO ENQUANTO FENÔMENO INOVADOR: UMA TÉCNICA NORMATIVA E ALGUMAS INCOMPREENSÕES 

1.1 Contexto Teórico: da (alegada?) Crise da Legalidade à Busca por Flexibilidade

1.1.1 Os novos contornos da legalidade no Estado Pós-Moderno 

1.1.2 Em busca de flexibilidade na regulação: a legitimação pelo Resultado 

1.2 Um Conceito e Inconsistências 

1.2.1 Inspiração no Direito Internacional 

1.2.2 Noções de soft law no direito interno 

1.2.2.1 Necessidade de um conceito no direito regulatório interno 

1.2.2.2 As contribuições do Conselho de Estado Francês 

1.2.2.3 Outros possíveis critérios identificadores 

1.2.2.3.1 Ato plurissubjetivo

1.2.2.3.2 Desnecessidade de habilitação legal ou constitucional expressa sobre direito flexível 

1.2.2.3.3 A variedade do escopo do soft law 

1.2.3 Incompreensões advindas do conceito 

1.2.3.1 Um paradoxo?

1.2.3.2 Algumas anomalias na legitimação do soft law 

1.3 O Soft Law como Novo Paradigma de Normatividade? 

1.3.1 O Direito no Estado Pós-Moderno: a variedade de abordagens sobre o que é direito e o que é direito válido 

1.3.2 A força normativa dissociada da Força Coercitiva 

1.3.3 O soft law como uma técnica normativa 

1.3.4 Uma contemporização necessária: a heterogeneidade do soft law como 

complementar, autônomo ou alternativa ao direito 

1.4 Conclusão do Capítulo 

CAPÍTULO 2 

O USO DO SOFT LAW NO DIREITO INTERNO: UMA EFETIVIDADE CONCRETA PARA ALÉM DA ADESÃO VOLUNTÁRIA E NOVAS FORMAS DE COERÇÃO 

2.1 Utilidade Regulatória do Soft Law: Da Força Coercitiva à Força Persuasiva 

2.1.1 Transformações na Agenda Regulatória 

2.1.2 Espaços Ideais do soft law no Direito Público: as vantagens do soft law 

2.2 Campos de Efetividade do Soft Law 

2.2.1 Efetividade em razão de fatores ex ante 

2.2.1.1 A qualidade do sujeito autor do soft law 

2.2.1.1.1 A Credibilidade reputacional: ganho de eficiência pela expertise (autoridade epistêmica)

2.2.1.1.2 A Credibilidade Institucional: a existência de poderes normativos e repressivos 

2.2.1.2 A qualidade do preceito veiculado na soft law 

2.2.1.2.1 O Modelo técnico 

2.2.1.2.2 O estímulo a emoções positivas 

2.2.1.2.3 Técnicas de manipulação 

2.2.1.3 A qualidade do processo: cooperação, consensualidade e procedimentalização

2.2.1.4 A qualidade diante do contexto: adaptabilidade, flexibilidade e fuga regulatória 

2.2.2 Efetividade do soft law em razão de fatores ex post

2.2.2.1 fatores jurídicos 

2.2.2.1.1 Integração ou complementação ao hard law: a remissão legal e o dever de interpretação conforme 

2.2.2.1.2 Enforcement da legítima expectativa 

2.2.2.2 Fatores psicológicos, morais e quase-jurídicos: mecanismos de coerção indireta e o lado emocional do soft law 

2.2.2.2.1 O medo da repressão e o respeito à autoridade 

2.2.2.2.2 A vergonha e a pressão social: blacklist, name and shame, sunshine regulation e outros 

2.2.2.2.3 O conformismo social: a técnica do comply or explain 

2.2.2.2.4 Fatores sociais ou sociológicos: o valor da sincronização

2.2.2.3 Fatores financeiros: o spending power e incentivos fiscais

2.3 Os riscos do Soft Law

2.3.1 Os riscos da falta de imperatividade: uma boca sem dente 

2.3.2 Os riscos da tecnicidade: a inadequação do padrão 

2.3.3 Os riscos da proximidade: captura e leniência regulatória 

2.3.4 Os riscos da flexibilidade: a falta de clareza 

2.3.5 Os riscos da sua efetividade: Tensão entre Eficiência e Legitimidade 

2.4 Conclusão do capítulo 

PARTE 2

O CONTROLE JUDICIAL DO SOFT LAW: PARA QUE, QUANDO E COMO CONTROLAR?

CAPÍTULO 3 

A ADMISSIBILIDADE DA TUTELA JUDICIAL EM FACE DO SOFT LAW: PARA QUÊ E QUANDO? 

3.1 O Soft Law como Objeto de Controle: Para Que Controlar? 

3.1.1 As dificuldades do Controle Jurisdicional do soft law 

3.1.1.1 Tipos de controle (abstrato ou concreto) e parâmetros de controle 

3.1.1.2 Capacidade Institucional do Poder Judiciário 

3.1.1.3 O aumento dos tipos de produção normativo 

3.1.2 O Objetivo do Controle Judicial 

3.1.2.1 Conter o Arbítrio, em prol da Legitimidade Democrática e do Estado de Direito 

3.1.2.2 A pertinência do controle num Sistema de Jurisdição Una ou Dual 

3.2 A Admissibilidade do Controle Jurisdicional: Quando Controlar? 

3.2.1 A Experiência do Conselho de Estado Francês

3.2.1.1 A Evolução do Controle na jurisprudência francesa 

3.2.1.2 O Teste de Justiciabilidade para Admitir o Controle

3.2.1.2.1 Análise subsidiária 

3.2.1.2.2 Ato com finalidade de moldar comportamentos 

3.2.1.2.3 O dano ou potencial dano – “soft law faisant grief ”

3.2.2 A efetividade para a admissibilidade do controle no Brasil como elemento de normatividade (controle abstrato) ou como interesse de agir (controle concreto)

3.3 A Evolução na Jurisprudência Brasileira para o Controle de Ato de Soft Law 

3.3.1 A Inviabilidade de Controle 

3.3.2 O Controle do “falso?” ato de Soft Law – o caso dos órgãos de controle 

3.3.3 O Controle do soft law como tal 

3.4 Conclusão do Capítulo

CAPÍTULO 4

O TRATAMENTO EQUIVALENTE E OS PARÂMETROS DE CONTROLE: 

COMO CONTROLAR? 

4.1 O Tratamento Equivalente 

4.1.1 O Pontapé para Entender o Controle: o Parâmetro de Equivalência

4.1.2 Os Diferentes Graus de Intensidade de Controle 

4.1.3 Os parâmetros de controle do ato administrativo Brasileiro

4.2 Limitações de Uso Como Parâmetros de Controle 

4.2.1 Limitação Material: Vinculação à Constituição

4.2.1.1 Direitos Fundamentais 

4.2.1.2 A insuficiência do Princípio da Legalidade 

4.2.2 Limitação procedimental 

4.2.2.1 Limitação orgânica ou de competência 

4.2.2.1.1 O respeito às competências materiais e normativas constitucionais no soft law público 

4.2.2.1.2 A compreensão da competência na autorregulação e o Estado como vigilante permanente 

4.2.2.2 Um devido procedimento 

4.2.2.2.1 A ampla e efetiva participação, o contraditório e a imparcialidade do procedimento

4.2.2.2.2 A transparência, a clareza e a ampla divulgação 

4.2.2.3 Limitação processual substantiva 

4.2.2.3.1 Controle substantivo e deferência 

4.2.2.3.2 Limites ao controle substantivo do conteúdo do soft law

4.3 Tentativas de Parametrizar o Uso do Soft Law

4.3.1 O caso da procedimentalização das normas de referência no Marco Regulatório do Saneamento Básico 

4.3.2 O caso das recomendações dos órgãos de controle: a Resolução nº 164, de 28 de março de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público 

4.4 Conclusão do capítulo 

CONCLUSÃO 

REFERÊNCIAS