Ativismo Judicial: Limites da Jurisdição Constitucional

*Previsão de envio a partir do dia 08/12/2023

A presente obra, tese de doutoramento em ciências jurídico-políticas aprovada com distinção na Universidade de Lisboa (Portugal), ao tratar do papel dos Tribunais Constitucionais nas democracias, aborda um tema de suma importância ao constitucionalismo contemporâneo e ao cenário político-jurídico brasileiro e que tem suscitado debate no que tange à estrutura e funcionamento do Estado, o eventual ativismo judicial do STF. Nesse sentido, perscruta sua origem terminológica e histórica, acepções, trajetória, dogmática, conceituação, ocorrência de fato, as circunstâncias em que se daria e as possíveis causas e consequências, os reflexos da jurisdição constitucional no Estado Democrático de Direito, os papéis dos poderes estatais e, como sugestão e inovação no campo acadêmico, propõe uma forma concreta de, uma vez verificado o fenômeno, classificá-lo e controlá-lo no plano institucional, formulando parâmetros metodológicos próprios para isso, com base na própria ordem constitucional.

Analisa-se a relação da jurisdição constitucional com a democracia, com suas principais teorias jusfilosóficas, e se considera os possíveis reflexos da Constituição “Cidadã” de 1988, já que, para alguns constitucionalistas, o Supremo Tribunal Federal, adepto, por vezes, do perfeccionismo de Dworkin, teria se tornado o principal player do jogo político na atualidade em função de buscar a concretização da Carta Republicana.

Assim, a proeminência do STF poderia gerar, ao menos no campo teórico, uma preocupação com os limites ao exercício da jurisdição constitucional e o risco de violação ao postulado constitucional da separação de poderes (arts. 2º e 60, § 4º, III, CF). Dessa forma, no plano acadêmico, ao fazer um estudo calcado em critérios científicos de alguns julgados da Corte dos últimos anos reputados ativistas pela doutrina constitucional, o livro busca analisar a prática judicial efetiva no Brasil em relação aos pressupostos metódicos do neoconstitucionalismo à luz da doutrina de Habermas, Dworkin e Alexy, entre outros, sugere qual deveria ser a postura do Tribunal Excelso na sua missão de guardião da Constituição (art. 102, caput, CF) e na relação com os outros poderes e verifica se haveria alguma hipótese em que o ativismo judicial seria admitido e até necessário.

A obra se constitui em significativo contributo literário de leitura obrigatória para quem pretende se aprofundar nessa temática.

SOBRE O AUTOR

AGRADECIMENTOS

ABREVIATURAS

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO 1

CONSTITUIÇÃO COMO NORMA JURÍDICA E O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL NO NEOCONSTITUCIONALISMO: PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO BRASIL PÓS-REDEMOCRATIZAÇÃO

1.1 Constitucionalismo, Constituição e direito constitucional

1.1.1 Evolução histórica do constitucionalismo: considerações necessárias à compreensão da temática

1.1.2 Constitucionalismo contemporâneo: a força normativa da Constituição como instrumento de proteção aos direitos fundamentais

1.1.2.1 Constitucionalismo contemporâneo e neoconstitucionalismo como modelos teóricos equivalentes

1.1.2.2 Neoconstitucionalismo: o fortalecimento da justiça constitucional, a normatização dos princípios e o novo papel das constituições

1.1.3 Direito constitucional como parcela da ordem jurídica que orienta o próprio Estado

1.1.4 Papel das constituições a partir do constitucionalismo do segundo pós-guerra: viragem paradigmática

1.2 Teoria do poder constituinte e dos poderes constituídos: vinculação dos poderes constituídos às normas constitucionais

1.2.1 Dogmática do poder constituinte: conceito, natureza, titularidade e características

1.2.2 Espécies de poder constituinte e suas particularidades: originário, derivado, difuso e supranacional

1.3 Fenômeno da constitucionalização do direito após a Segunda Guerra Mundial e a supremacia da Constituição: a Constituição como fundamento de validade das demais normas jurídicas e a filtragem constitucional

1.4 O papel dos Tribunais Constitucionais na garantia dos direitos fundamentais

1.4.1 A jurisdição constitucional e os desacordos sobre direitos fundamentais

1.4.2 Os direitos fundamentais e suas limitações no Estado Democrático de Direito, a jurisdição constitucional e o papel dos Tribunais Constitucionais

1.5 Perfil democrático e iluminista da atual Constituição brasileira: a “Constituição Cidadã”

1.6 Poder Judiciário no papel de defensor da Constituição: um esboço do referencial teórico do ativismo judicial no Brasil e no mundo

1.7 Supremo Tribunal Federal e seu arranjo institucional no Brasil pós-redemocratização: postura da Corte na promoção da estabilidade institucional e segurança jurídica

1.7.1 Gama atual de competências do STF: Corte Constitucional ou Tribunal Constitucional misto? Três Cortes distintas?

1.7.2 De coadjuvante a principal ator político: a ascensão institucional do Supremo Tribunal Federal no panorama político-jurídico brasileiro

1.7.3 Da postura de autocontenção ao expansionismo, o eventual ativismo judicial no STF e os seus reflexos na estabilidade institucional do país: abordagem inicial

CAPÍTULO 2

PROTAGONISMO DO PODER JUDICIÁRIO NO CENÁRIO POLÍTICO COMO GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO E OS LIMITES DE ATUAÇÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

2.1 Jurisdição constitucional como mecanismo garantidor da supremacia da Constituição: definição de jurisdição constitucional e sua estreita correlação com o controle de constitucionalidade

2.2 Raízes da jurisdição constitucional: contributo dos modelos norte-americano da judicial review e do europeu

2.3 Jurisdição constitucional e o papel contramajoritário dos Tribunais Constitucionais na consolidação do Estado Democrático de Direito como guardiões da decisão política fundamental: a tensão entre justiça constitucional e democracia

 2.4 Jurisdição constitucional e as questões políticas: função política da justiça constitucional

2.5 Minimalismo judicial de Cass Sunstein e o perfeccionismo de Ronald Dworkin: importante debate acerca da amplitude da atuação da jurisdição constitucional

2.6 Controle de constitucionalidade difuso, concentrado e misto e a delimitação do papel do Poder Judiciário no atual Estado Democrático de Direito: importância e nuanças do debate travado entre procedimentalistas e substancialistas

2.7 Jeremy Waldron e a dignidade da legislação: a jurisdição constitucional e o (des)prestígio da lei no âmbito do Estado Democrático de Direito

CAPÍTULO 3

ATIVISMO JUDICIAL: ANÁLISE DA TRAJETÓRIA E DOS FUNDAMENTOS TEÓRICOS DO FENÔMENO JURÍDICO-POLÍTICO NO BRASIL E NO MUNDO

3.1 Resgate das raízes históricas e da origem terminológica do termo ativismo judicial: análise crítica do contributo de Arthur Schlesinger Jr

3.2 Dogmática sobre o ativismo judicial: análise da dificuldade conceitual e tipos de ativismo judicial

3.3 Principais aspectos da trajetória do ativismo judicial no direito comparado

3.3.1 Ativismo judicial nos Estados Unidos da América: importância do debate, progênie e trajetória jurisprudencial na Suprema Corte

3.3.2 Ativismo judicial na Alemanha em consonância com a jurisprudência dos valores: prestígio do Tribunal Constitucional Federal

3.3.3 Contornos do ativismo judicial em Portugal: Tribunal Constitucional português como ator público fundamental

3.4 Ativismo judicial e a figura do juiz solipsista no neoconstitucionalismo: vontade do intérprete judicial versus vontade do legislador

3.5 Ativismo judicial e seu controle: importância das virtudes passivas (técnicas de não decisão) na atuação da Suprema Corte como antídoto ao ativismo judicial e a solução da dificuldade contramajoritária na visão de Alexander Bickel

3.6 Ativismo judicial e suas implicações na órbita da segurança jurídica: riscos e possibilidades

3.7 Sistema jurídico, na visão de Alexy: princípios e regras como espécies normativas e o atual protagonismo dos princípios constitucionais

3.8 Constituições contemporâneas do Estado Democrático de Direito como um sistema aberto de princípios e regras, a invocação de princípios constitucionais na solução de casos difíceis (hard cases) e o pan-principiologismo como uma porta para o ativismo judicial

3.9 Supremo Tribunal Federal como ator político fundamental no concerto institucional brasileiro: análise das possíveis causas determinantes do ativismo judicial

3.9.1 Considerações iniciais

3.9.2 Protótipo de Estado intervencionista

3.9.3 Tese do vácuo

3.9.4 Cortes Constitucionais como fórum de deliberação de questões políticas

3.9.5 Ativismo judicial como resposta ao desejo social

3.9.6 Novas funções conferidas ao STF no arranjo institucional da Constituição analítica de 1988

3.9.7 Expansão do controle concentrado-abstrato de normas

3.9.8 Descrédito dos Poderes Legislativo e Executivo no atual cenário político brasileiro

3.9.9 Reanálise no Poder Judiciário das razões do legislador 

3.9.10 Mudança na visão institucional do Poder Judiciário

3.9.11 Deslocamento do centro das decisões políticas para a arena jurídica como estratégia para evitar desgastes políticos

3.9.12 Neoconstitucionalismo como ambiente teórico favorável ao protagonismo dos Tribunais Constitucionais

3.9.13 Constituições dirigentes como mecanismo de deflagração de ativismo judicial

3.9.14 Poder Judiciário como guardião do processo político democrático e das minorias

3.9.15 Considerações finais

CAPÍTULO 4

INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL NO NEOCONSTITUCIONALISMO: O ATIVISMO JUDICIAL E O EFEITO VINCULANTE DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

4.1 Implicações do princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional e vedação ao non liquet e sua influência sobre o ativismo judicial no Brasil

4.2 Interpretação como forma de concretização dos valores e fins constitucionais na aproximação do texto constitucional à realidade

4.3 Princípios orientadores da interpretação constitucional

4.4 Papel das Cortes Constitucionais na interpretação da Constituição no contexto das democracias contemporâneas e do neoconstitucionalismo

4.5 Interpretação constitucional e ativismo judicial: vontade da Constituição ou vontade do juiz?

4.6 Jurisdição constitucional e produção de normas jurídicas pela via da interpretação da Constituição: função judicial e criação de direitos e a inevitabilidade de criatividade do intérprete ou aplicador do direito na linha tênue entre interpretação constitucional e legislação judiciária

4.7 Interpretação construtiva do direito: ativismo judicial na ótica de Ronald Dworkin, “leitura moral” da Constituição e o modelo do direito como “princípio da integridade”

4.8 Ativismo judicial no STF como decorrência da interpretação constitucional, seu papel no controle de constitucionalidade e os dilemas institucionais do constitucionalismo brasileiro

4.8.1 Atividade normativa atípica do STF e seu impacto em eventual ativismo judicial: considerações necessárias

4.8.2 Súmulas vinculantes e seu papel de instrumento estabilizador do ordenamento jurídico

4.8.3 Mandado de injunção como instrumento de efetivação dos direitos e garantias albergados na Lei Excelsa e sua interpretação pelo STF

4.8.4 Abstratização da via difusa pelo STF na interpretação do art. 52, inciso X, da Carta da República

4.8.5 Técnica da interpretação conforme a Constituição na prática do STF

4.8.6 Omissões inconstitucionais: o STF como preenchedor de vazios legislativos

4.8.7 Influência da técnica de ponderação entre princípios em eventual ativismo judicial

4.8.8 Prática judicial brasileira e os limites da técnica da ponderação, segundo Alexy

4.8.9 Análise da utilização do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade

4.8.10 Valoração do neoconstitucionalismo na prática judicial efetiva no Brasil

4.9 Análise acadêmica de decisões do STF sob a ótica do pragmatismo jurídico: considerações necessárias

CAPÍTULO 5

PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, CRISE DA DEMOCRACIA BRASILEIRA E JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA: O PROTAGONISMO DO PODER JUDICIÁRIO NO CONTEXTO POLÍTICO E O ATIVISMO JUDICIAL

5.1 Pressupostos históricos e principais teorias dogmáticas da separação de poderes do Estado: releitura necessária no neoconstitucionalismo e em tempos de ativismo judicial

5.1.1 Prolegômenos do exercício do poder e princípio da separação de poderes: síntese necessária das principais teorias

5.1.2 Necessidade de nova leitura da separação de poderes frente à evolução do Estado liberal de Direito para Estado social e democrático de Direito

5.2 Nuanças da judicialização da política e a crise da democracia brasileira: reflexos no ativismo judicial

5.2.1 Crise da democracia brasileira e uma (possível) juristocracia: os riscos ao Estado Democrático de Direito brasileiro

5.2.2 Releitura da separação de poderes no contexto da democracia brasileira: os abalos na teoria montesquiana e a legitimidade do juiz constitucional530

5.2.3 Judicialização da política e resposta judicial: os riscos de politização do Poder Judiciário no Estado Democrático de Direito

5.2.3.1 Diferença entre judicialização da política e ativismo judicial no Brasil

5.2.3.2 Judicialização da política no contexto da separação dos poderes e do Estado Democrático de Direito: Poder Judiciário como fórum de debates políticos e alta judicialização da política como um problema da última década

5.2.3.3 Papel atual do STF no arranjo institucional: um Poder Moderador em plena Sexta República? 

5.3 Processo de nomeação de ministros do STF e sua interferência na separação de poderes: análise do atual modelo e possíveis alternativas de aperfeiçoamento

5.3.1 Prevalência de critérios políticos (e não meritocráticos) para a escolha dos ministros do STF e suas implicações: análise do modelo atual554

5.3.2 Projetos de emenda à Constituição que visam a alterar a atual forma de escolha dos ministros do STF

CAPÍTULO 6

POLÍTICAS PÚBLICAS E A RELEITURA DA TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES PELO STF EM SUA ATUAÇÃO COMO GUARDIÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ATIVISMO JUDICIAL NAS DEMANDAS DE SAÚDE

6.1 Papel e importância do Estado na fixação das políticas públicas: definição e competências exclusivas

6.1.1 Conceito de políticas públicas

6.1.2 Delineamento do papel e importância dos poderes políticos na formulação das políticas públicas 

6.2 Direitos fundamentais e direitos sociais: análise dogmática no contexto das políticas públicas e da judicialização da saúde 

6.2.1 Direitos fundamentais e dignidade humana na Constituição Federal de 1988 e sua relação com os direitos sociais

6.2.2 Direitos e liberdades fundamentais: análise das principais alterações decorrentes do surgimento do Estado social e democrático de Direito 

6.2.3 Atuação do Poder Judiciário nas políticas públicas para efetivação dos direitos fundamentais: considerações iniciais necessárias à compreensão dogmática da alta judicialização da saúde no Brasil e as acusações de ativismo judicial

6.3 STF como concretizador dos direitos fundamentais: implicações do caráter republicano do Estado federativo brasileiro na atuação do Poder Público

6.3.1 Epidemia de litigância na saúde: síntese dos argumentos favoráveis e contrários ao fenômeno e sua relação com o ativismo judicial

6.3.2 Postura ativista do Poder Judiciário quanto à judicialização da saúde no Brasil?

6.3.3 Mínimo existencial, como pressuposto básico da dignidade da pessoa humana, versus reserva do possível e a posição do Poder Judiciário

6.3.4 Necessidade de definição de dignidade da pessoa humana para se evitar o ativismo judicial

6.3.5 Judicialização da saúde na pandemia de COVID-19, as principais ações do STF e o rótulo de ativismo judicial: análise necessária

6.3.6 Judicialização da saúde, ativismo judicial e o papel contramajoritário do STF na efetivação dos direitos fundamentais no Brasil: o impacto de liminares da saúde

CAPÍTULO 7

ANÁLISE DE CASOS JULGADOS NO STF REPUTADOS ATIVISTAS, REAÇÕES DO PARLAMENTO BRASILEIRO E POSSÍVEIS SOLUÇÕES AO ATIVISMO JUDICIAL DO STF

7.1 Principais casos de atuação reputada ativista do STF: uma análise acadêmica necessária

7.1.1 Considerações iniciais

7.1.2 Constitucionalidade da verticalização das coligações partidárias (ADI n.º 3.685/DF): interferência do STF nas regras do jogo político?

7.1.3 Declaração de inconstitucionalidade da chamada cláusula de barreira (ADI’s n.º 1.351/DF e 1.354/DF) e o papel do STF

7.1.4 Vedação ao nepotismo pelo STF (ADC n.º 12/DF) e a edição da Súmula Vinculante n.º 13

7.1.5 Decisão do STF de perda de mandato político por desfiliação partidária (MS n.º 26.602/DF, 26.603/DF e 26.604/DF): uma nova hipótese de perda de mandato parlamentar

7.1.6 Constitucionalidade da demarcação contínua da Terra Indígena Raposa Serra do Sol e a decisão do STF na Petição n.º 3.388/RR

7.1.7 Reconhecimento pelo STF das uniões estáveis homoafetivas como entidade familiar (ADI n.º 4.277/DF e ADPF n.º 132/RJ)

7.1.8 Constitucionalidade da política de cotas étnico-raciais para ingresso em instituições públicas de ensino superior (ADPF n.º 186/DF)

7.1.9 Descriminalização pelo STF do aborto em casos de fetos anencéfalos (ADPF n.º 54/DF)

7.1.10 Fixação pelo STF do rito do impeachment do presidente da República na ADPF n.º 378 – MC/DF

7.1.11 Suspensão pelo STF do exercício de mandato de deputado federal e da presidência da Câmara dos Deputados em 2016 (AC n.º 4.070/DF) 

7.1.12 Interferência de decisões liminares monocráticas do STF na atuação dos demais poderes

7.1.13 Considerações finais

7.2 Reações do parlamento brasileiro a eventual ativismo judicial do STF

7.2.1 Considerações iniciais

7.2.2 Aumento do número de pedidos de impeachment de ministros do STF e manifestações populares contrárias à Corte

7.2.3 Projetos legislativos para readequação institucional do STF ou reação a eventual ativismo judicial?

7.3 Argumentos prós e contras do ativismo judicial no STF: uma incursão final necessária

7.4 Possíveis soluções para o fenômeno jurídico-político do ativismo judicial

7.4.1 Considerações iniciais

7.4.2 Controle preventivo (jurisdicional) de constitucionalidade

7.4.3 Prática da autocontenção judicial (judicial self restraint) 

7.4.4 Diminuição da midiatização excessiva das sessões realizadas no STF

7.4.5 Teorias do diálogo institucional e a proposta de flexibilização da supremacia judicial consagrada pela judicial review

7.4.6 Soluções diversas para limitar eventual ativismo judicial do STF

7.4.7 Soluções a eventual ativismo judicial do STF afetas ao Poder Legislativo..765

7.4.7.1 Atuação do Poder Legislativo como amicus curiae nas sessões de julgamento do STF 

7.4.7.2 Filtragem pelos membros do Legislativo das ações levadas ao Poder Judiciário

7.4.7.3 Fortalecimento das instituições políticas majoritárias

7.4.7.4 Necessidade de mudança de postura institucional do parlamento brasileiro: protagonismo legislativo

7.4.7.5 Proposta de alteração constitucional em relação à atuação do STF

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS