O Conflitivismo nos Direitos Fundamentais: Pautas Metodológicas alternativas à Ponderação de Direitos

*Previsão de envio a partir do dia 22/02/2024

O livro que o leitor tem nas suas mãos aborda criticamente uma maneira de interpretar os direitos que se verifica na práxis jurisprudencial de vários países e em diversos níveis (nacional, regional, universal). Trata-se de uma visão que vê em cada direito humano, como expõe graficamente Fernando Toller, um “galo de briga” cujo destino fatal é a confrontação com um outro direito humano. Dessa forma o intérprete teria como tarefa dirimir a batalha, decidindo qual dos direitos em combate deve triunfar e qual deve ser preterido. Não estamos somente diante de uma práxis, mas também de uma teoria: este modo de ver os direitos tem sido justificado teoricamente por parte de alguns autores influentes. 

Em prol de uma crítica a esta prática e a sua justificação, neste trabalho pretende-se pôr em evidência as linhas fundamentais de uma proposta de teoria da interpretação alternativa, potencialmente superadora. A hipótese que constitui o seu fio é que, por trás da crítica e da proposta, ocultam-se respectivamente dois conceitos de direito muito diferentes, duas maneiras de fundamentá-los, dois catálogos e duas propostas para protegê-los.

AUTOR

PREFÁCIO À PRIMEIRA EDIÇÃO BRASILEIRA

NOTA À 3.ª EDIÇÃO

NOTA À 2.ª EDIÇÃO

PRÓLOGO

ABREVIAÇÕES

1 Repertórios

2 Outras abreviações utilizadas

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO 1

A FORMULAÇÃO DOS CASOS COMO CONFLITOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

1 Plano do capítulo

2 Os conflitos de direitos fundamentais entre si

2.1 O direito à informação e os direitos à honra e à intimidade

2.1.1 Introdução

2.1.2 O caso Pérez Arriaga

2.1.2.1 Os fatos

2.1.2.2 Os argumentos relevantes

2.1.2.3 Análise

2.1.3 O caso Hernández García

2.1.3.1 Os fatos

2.1.3.2 Os argumentos relevantes

2.1.3.3 Apreciação crítica

2.1.4 O caso The Florida Star v. B.J.F

2.1.4.1 Os fatos

2.1.4.2 Os argumentos relevantes

2.1.4.3 Apreciação crítica

2.2 Balanço: a visão conflitivista do embate entre supostos direitos fundamentais

3 Os conflitos entre direitos fundamentais e bens públicos

3.1 Enfoque do problema

3.2 O direito à intimidade

3.2.1 Introdução

3.2.2 O caso Bowers v. Hardwick

3.2.3 O caso Bazterrica

3.2.4 Balanço: o direito à intimidade e o conflitivismo

3.3 O direito de se casar

3.3.1 O caso Sejean, Juan B. c/ Zaks de Sejean, Ana M. s/ inconstitucionalidade do art. 64 da lei 2393

3.3.2 Apreciação crítica

3.4 O direitos patrimoniais

3.4.1 Introdução

3.4.2 O caso Lochner v. New York

3.4.3 O caso Peralta, Luis A. e outro c/ Estado Nacional (Ministério de Economia –Banco Central–)

3.4.4 Balanço: os direitos patrimoniais e o conflitivismo

4 As soluções dadas aos conflitos pelo conflitivismo

4.1 Enfoque do problema

4.2 A hierarquização

4.3 A ponderação

5 Recapitulação

CAPÍTULO 2

PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO CONFLITIVISMO

1 Plano do capítulo

2 Um modo de aproximação à realidade

2.1 Cientificismo

2.2 Primazia do método

2.3 Separação entre o ser e o dever ser

2.4 Desaparecimento da razão prática

3 Um modo de entender o homem

3.1 Autonomia

3.2 Instantaneísmo

3.3 Contratualismo

3.4 O mercado como expressão econômica

4 Um modo de entender o direito

4.1 Subjetivismo jurídico no jusnaturalismo racionalista e no positivismo jurídico

4.2 Aparição dos direitos humanos

4.2.1 Os direitos humanos como derivação do direito subjetivo de liberdade

4.2.2 Os problemas derivados do positivismo jurídico, consequência do triunfo da epistemologia moderna

4.2.2.1 A recepção dos direitos humanos no positivismo jurídico 

4.2.2.2 As dificuldades para a fundamentação

4.2.2.3 A determinação dos sujeitos

4.2.2.4 Concepção formalista dos direitos humanos

4.2.3 As consequências do conceito moderno de direitos humanos

4.2.3.1 O horizonte moderno do conflitivismo

4.2.3.2 O Direito como força

5 Recapitulação

CAPÍTULO 3

OS CONCEITOS DE «NORMA DE DIREITO FUNDAMENTAL» E «DIREITO FUNDAMENTAL»

1 Plano do capítulo

2 O conceito de norma de direito fundamental

2.1 O conceito semântico de norma

2.2 As normas de direito fundamental

2.2.1 Enunciados normativos e disposições de direito fundamental 

2.2.2 As normas adscritas de direito fundamental

2.3 A estrutura da norma de direito fundamental: regras e princípios

2.4 O conflitivismo e os princípios de direito fundamental

3 O conceito de direito fundamental

3.1 Os antecedentes da noção de direito fundamental

3.2 O direito fundamental como posição jurídica fundamental

3.2.1 A posição jurídica

3.2.2 Um modelo de três graus

3.3 A estrutura do direito fundamental

3.3.1 Os sujeitos

3.3.2 O objeto

3.3.3 O fundamento

CAPÍTULO 4

LIMITES, CONTEÚDO ESSENCIAL, PROPORCIONALIDADE E CONFLITIVISMO

1 Plano do capítulo

2 O conflitivismo dos direitos fundamentais

2.1 Enfoque do problema

2.2 Os limites dos direitos fundamentais no Direito constitucional alemão

2.3 Os limites dos direitos fundamentais no Direito constitucional espanhol

2.3.1 O conceito de limite de direito fundamental na jurisprudência do TC

2.3.2 O conceito de limite de direito fundamental na jurisprudência espanhola

2.4 Recapitulação: teoria externa e teoria interna dos limites dos direitos fundamentais

2.5 Crítica dos limites dos direitos fundamentais

2.5.1 Os limites dos direitos fundamentais e o conflitivismo

2.5.2 Rumo a uma reformulação da questão dos limites

2.5.2.1 O conteúdo das normas de direito fundamental é regulável

2.5.2.2 Os direitos fundamentais não são absolutos

3 O conteúdo essencial dos direitos fundamentais

3.1 Enfoque do problema

3.2 O objeto do conteúdo essencial

3.2.1 Teoria objetiva

3.2.2 Teoria subjetiva

3.3 A natureza do conteúdo essencial e a sua determinação210

3.3.1 Teoria absoluta

3.3.2 Teoria relativa

3.4 A jurisprudência do TC sobre o conteúdo essencial

3.5 A garantia do conteúdo essencial e o conflitivismo

3.6 Notas para uma reformulação da questão do conteúdo essencial

4 O princípio de proporcionalidade e o conflitivismo

4.1 Aproximação à proporcionalidade

4.2 As dimensões do princípio de proporcionalidade

4.3 O subprincípio de proporcionalidade e os seus limites

4.4 Sugestões para uma solução

4.5 O princípio de proporcionalidade e a sua compatibilidade com o conflitivismo

5 Recapitulação

CONCLUSÕES

JURISPRUDÊNCIA

1 Argentina

2 Espanha

3 Estados Unidos

BIBLIOGRAFIA